Alienação Fiduciária em garantia interpretada à luz do Código de Defesa do Consumidor

Inicialmente, é importante ressaltar que o contrato de alienação fiduciária em garantia, encontra-se regulamentado, sobretudo, pelo Decreto-Lei n. 911 de 1o de outubro de 1969, sendo, portanto, este diploma legal de existência anterior à Constituição Federal de 1988. Neste sentido, surgem, algumas indagações acerca de sua recepção pelo ordenamento constitucional em vigor. Até porque a Constituição estabeleceu a proteção ao consumidor de maneira absoluta, como Princípio orientador da própria ordem econômica do país.

O Código de Defesa do Consumidor consagra princípios, pressupondo o consumidor como a parte mais frágil, da relação de consumo mantida com o fornecedor.

Já o Decreto-Lei 911/69, tem suas disposições espelhadas em um certo momento político de exceção no Brasil, marcado pela edição do denominado Ato Institucional n. 5, que suprimia vários direitos constitucionais inerentes ao exercício regular da cidadania.

O Decreto- Lei n. 911/69, em seu art. 1o , modificando o artigo 66 da Lei n. 4.728/65, estabelece a seguinte configuração jurídica para a alienação fiduciária em garantia:

"A alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição, efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem de acordo com a lei civil e penal."

Vamos tomar como exemplo a compra de um automóvel através da alienação fiduciária em garantia: o consumidor faz na verdade dois contratos: primeiro ele procura uma financeira para obter o dinheiro e comprar o carro e o segundo é o contrato de compra e venda. Muitas vezes a financeira é um banco vinculado à própria concessionária.

Conseguindo o financiamento, o comprador paga à concessionária à vista e ficas devendo à financeira. Seu vínculo com a loja de carros termina na hora que paga o preço e sái com o carro, só que este carro fica como garantia da financeira até que o comprador pague a última prestação.Ele tem a posse direta do carro mas a propriedade é resolúvel.

A isso chama-se, em Direito de condição resolutiva, já que a propriedade fiduciária cessa em favor do alienante, com o implemento dessa condição, ou seja, com a solução do débito garantido.

Pagando sua dívida, o comprador passa a ter a propriedade plena do automóvel além de manter-se na posse direta que já tinha.A alienação fiduciária é um contrato acessório, portanto, que garante o pagamento de uma compra e venda.Cabe discutir se suas disposições podem ser aplicadas em uma realidade constitucional, que foi implementada, para, justamente, romper com este modelo ditatorial.

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, também instituído a partir da Constituição, em seu artigo 5o, inciso XXXII, e artigo 170, inciso II, elevou princípios e estabeleceu a Política Nacional das Relações de Consumo, trazendo como Princípios, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; a boa-fé-objetiva nas relações jurídicas de consumo; a da responsabilidade civil objetiva; a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos, causados ao consumidor; o da proibição das cláusulas contratuais abusivas; o da transparência, informação correta e precisa; o da pré-oferta vinculante, além da proibição da publicidade enganosa ou abusiva.

Principalmente, vale ressaltar que os contratos de consumo, podem sofrer verdadeira revisão no seu sistema de proteção.Além de outros princípios, como o da facilitação do acesso à justiça, com a inversão do ônus da prova; o da prestação dos serviços públicos adequada e eficaz; o da educação para o consumo, temos no sistema da proteção contratual do Código de Defesa do Consumidor um rol exemplificativo, estampado no artigo 51, das cláusulas contratuais abusivas, sempre complementado pelo dispositivo do próprio parágrafo 3o, que estabelece que são abusivas todas aquelas que puderem ensejar a onerosidade excessiva já referida.Isto posto, verifiquemos a compatibilidade entre o Código de Defesa do Consumidor e o Decreto-lei 911/69.Importante lembrar que a lei 8.078/90 prevê em seu artigo primeiro tratar-se de norma de ordem pública e interesse social, vale dizer, norma cogente, portanto, de aplicação obrigatória.Especialmente no que concerne a cobrança de dívidas o Código de Defesa do Consumidor previu dentre as 'Práticas Comerciais', 'da Cobrança de Dívidas'.Dispôs, assim, o Código, dentre as práticas rechaçadas como métodos destas cobranças, como a que permitisse a perturbação no momento de lazer, exposição à situações vexatórias durante o trabalho, junto aos supervisores hierárquicos propondo a intimidação do consumidor dito inadimplente.

Pretende, impedir que sejam utilizados métodos de cobrança de dívida que, ainda que eficazes aos fornecedores, exponham o consumidor em sua dignidade, incolumidade moral e, portando, resvalando em seus Direitos fundamentais assegurados constitucionalmente e reiterados pela Lei 8.078/90.De maneira diversa o Decreto-Lei 911/69, que procurou proteger de maneira evidente o vendedor, atribuindo-lhe além das garantias de readquirir o bem que primeiro alienou, nota promissória que lhe passasse o alienante, as possibilidades de buscar e apreender o bem diante do inadimplemento, além da prisão civil do correspondente devedor-depositário do bem alienado.

Quanto à essa prisão civil, felizmente, o STF já pacificou entendimento que ela não pode prevalecer. Portanto um ponto do decreto que nos remetia para o Código de Processo Civil, referente a ação de depósito e permitia a prisão do devedor inadimplente foi considerada pelo Supremo, inconstitucional.

O Decreto-Lei 911-69 assegura ao fornecedor, seja do contrato de crédito, seja do próprio bem financiado, a propositura de uma ação atípica de busca e apreensão que se "converte" em ação de depósito em poucos dias, ao não ser realizado o crédito ou entregue o bem.Note-se que, mesmo com a entrega do bem, objeto do contrato, o crédito não se extingue, prosseguindo o contrato com todas as incidências moratórias a que teria aderido o consumidor.

Na verdade, estamos diante de um contrato de adesão.Contratos de adesão são aqueles em que já se espera o conjunto de cláusulas gerais, que não permitem discussão entre fornecedor e consumidor e, por isso, apresentam conteúdo intrínseco de onerosidade ou, ao menos, benefícios trazidos unicamente ao fornecedor.Esses contratos, mesmo suportados pelo Código do Consumidor, porque concebidos como contratos de massa, vale dizer, para uma parcela significativa da população, não toleram a inclusão das cláusulas abusivas elencadas no rol exemplificativo do artigo 51, não podendo estabelecer restrição ou renúncia a direitos, outorga de poderes em prejuízo do consumidor, além das onerosidades excessivas já estabelecidas como nulas, por isso proibidas no sistema de proteção contratual do Codecon.

O Decreto-Lei n. 911/69 estabelece ainda para a hipótese de inadimplemento contratual em seu art. 1o , §4o , que o proprietário fiduciário ( o credor ) pode vender a coisa a terceiros e aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da cobrança, entregando ao devedor o saldo porventura apurado, se houver.

O proprietário fiduciário não tem a permissão legal para permanecer com a coisa alienada em garantia, se o débito não for pago no vencimento, sendo nula a cláusula contratual em sentido contrário.Ainda no caso de inadimplemento ou mora do devedor, no tocante às obrigações contratuais garantidas pela alienação fiduciária em garantia, segundo o artigo 2o do decreto-lei em questão, o credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição contratual em contrário.Havendo necessidade de o credor postular em juízo a busca e apreensão do bem alienado, o devedor será citado para em três dias apresentar contestação ou, se já tiver pago 40% do preço financiado, para purgar a mora (pagar).

Contestado ou não o pedido e não purgada a mora, o juiz prolatará a sentença em cinco dias, após o decurso do respectivo prazo para a defesa, independentemente de avaliação do bem.

Estas são, em síntese, as principais características processuais no âmbito das disposições do Decreto-Lei n. 911/69.A alienação fiduciária em garantia constitui-se em autêntico contrato de consumo, posto que o devedor celebra, junto ao credor respectivo, um contrato, visando à aquisição de um bem determinado, como destinatário final, sendo a alienação formulada um instrumento para assegurar a eficácia desse contrato originariamente firmado. Deste modo, a alienação fiduciária é um contrato que propicia ao consumidor ( devedor) a aquisição, na qualidade de destinatário final, de um determinado bem em relação ao credor.Tal assertiva demonstra que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável ao negócio jurídico subjacente à alienação fiduciária, pois esta é uma forma destinada à consecução de um contrato principal de compra e venda em relação ao qual o devedor adquire, como comprador, um bem cedido pelo credor, ocupando este a posição de fornecedor desse bem que está sendo adquirido.

Como resultado do fato de a alienação fiduciária em garantia ser um contrato configurado como de consumo, temos que o Código de Defesa do Consumidor é a regra jurídica aplicável a tal relação jurídica, situação esta que afasta totalmente, em sentido jurídico, a disciplina inserta no Decreto-Lei 911/69.

Por força de tal configuração, o Código de Defesa do Consumidor irá regulamentar na prática toda a dinâmica da alienação fiduciária em garantia, aplicando-se suas normas às conseqüências jurídicas do negócio jurídico da alienação fiduciária.

Diante de tal panorama, percebe-se que a mora do devedor, para poder ensejar a busca e apreensão do bem alienado, tem de ser formulada de forma objetiva, tendo de ser descrita no contrato celebrado.Também, em consonância com as regras dispostas no Código do Consumidor, não se pode admitir, consoante previsão expressa do Decreto-Lei 911/69, que o credor possa alienar de qualquer forma, sem avaliação, o bem dado em garantia, exigindo-se, pois, que tal bem seja alienado judicialmente no âmbito de um processo de execução com a total garantia de que tal bem não tenha seu valor depreciado e, por conseqüência, não ocorra qualquer prejuízo ao devedor. Sendo assim, aplicando-se integralmente as normas e princípios insculpidos no Código do Consumidor, percebe-se claramente que o Decreto-Lei n. 911/69 não encontra mais espaço para subsistir em nosso ordenamento jurídico, seja com relação às suas disposições concernentes à venda do bem garantido, pelo credor, independentemente de qualquer medida judicial, seja com relação a se exigir que o devedor purgue a mora, se já tiver pago pelo menos 40% do preço contratado. Neste aspecto, na forma jurídica adotada pelo Código do Consumidor, em que predomina o amplo acesso do consumidor, no que tange à proteção dos seus direitos, nos termos dos arts 6o e 51 do Codecon, o consumidor poderá purgar sua mora em qualquer hipótese, não importando o valor que já tenha sido pago pelo devedor.

É inconcebível que, no tocante à alienação fiduciária em garantia, ainda haja a aplicação de um diploma legal (o Decreto-Lei n. 911/69 ) que se mostra totalmente em discordância com os preceitos constitucionais atuais.Concluindo, em razão das normas e princípios constitucionais estabelecidos pela Constituição Federal em vigor, adotou-se ampla proteção jurídica ao consumidor, havendo a incidência de tais normas protetivas às relações de consumo em geral, mantidas entre o consumidor e fornecedor. A alienação fiduciária, por ser estabelecida no âmbito de uma estrita relação de consumo, recebe toda a aplicação constante do Código do Consumidor por imperativo de ordem constitucional.